Bei der letzten Mandanteninformation hatte ich das Weisungsrecht des Arbeitgebers dargestellt und insbesondere darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes vom 22.02.2012, NZA 2012, Seite 858, auch dann an eine Weisung gebunden ist, wenn diese unbillig ist. Am Schluss der Mandanteninformation hatte ich aber auch bereits darauf hingewiesen, dass diese Entscheidung heftig kritisiert wurde und aller Voraussicht nach in einer Revision beim Bundesarbeitsgericht erneut geprüft wird.

Dies ist nun geschehen. Nachdem das Landesarbeitsgericht Hamm und das Landes-arbeitsgericht Düsseldorf ebenfalls die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes (5. Senat) heftig kritisiert hatten, ist die Angelegenheit erneut in die Revision beim Bundes- arbeitsgericht gelangt. Der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichtes war der Ansicht, dass der Arbeitnehmer an einer unbilligen Weisung des Arbeitgebers nicht gebunden ist, auch nicht vorläufig. Er war hier jedoch an einer solchen Entscheidung gehindert, da der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichtes, wie dargelegt, das Gegenteil vertreten hat. Deshalb hat der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichtes beim 5. Senat des Bundesarbeitsgerichtes nachgefragt, ob dieser trotz der recht heftigen Kritik noch an seiner Rechtsverfassung festhält, dass ein Arbeitnehmer auch an einer unbilligen Weisung gebunden ist. Wäre der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichtes bei seiner Auffassung geblieben, hätte der große Senat des Bundesarbeitsgerichtes über diese Frage entscheiden müssen. Der 5. Senat hat jedoch eingelenkt und dem 10. Senat mitgeteilt, dass er an seiner Rechtsverfassung nicht mehr festhält. Damit war der Weg frei für den 10. Senat, dass der Arbeitnehmer an einer unbilligen Weisung, auch nicht vorläufig, gebunden ist. Dies ist nun geschehen. Der 10. Senat hat mit Urteil vom 18.10.2017, Az.: 10 AZR 330/16 folgendes entschieden:

Ein Arbeitnehmer ist nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nicht – auch nicht vorläufig – an eine Weisung des Arbeitgebers gebunden, die die Grenzen billigen Ermessens nicht wahrt (unbillige Weisung).

Dies bedeutet also, dass von nun an der Arbeitnehmer nicht mehr an eine unbillige Weisung gebunden ist. Er kann die Befolgung dieser unbilligen Weisung verweigern.

Trotzdem bleibt die Sache natürlich schwierig.

Die Wahrung billigen Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden. Wann dies der Fall ist, ist häufig sehr schwierig zu entscheiden. Es wird daher im Ergebnis einem Arbeitnehmer zu raten sein, der nach Ansicht eine unbillige Weisung erhalten hat, diese trotzdem zu befolgen, wenn diese nicht offensichtlich unbillig ist.

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Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

Jörg Fröhling, Hellweg 13, 59597 Erwitte

Tel.: 02943 / 79 94

Das Weisungsrecht des Arbeitgebers, das schon seit jeher vom Bundesarbeitsgericht anerkannt war, ist seit 2003 in § 106 Gewerbeordnung gesetzlich geregelt worden.

Danach gilt folgendes:

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind.

Wie aus dem zuvor genannten hervorgeht, muss die Ausübung des Weisungsrechts nach billigem Ermessen erfolgen. Die Wahrung nach billigem Ermessens setzt voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falles abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt wurden (BAG, Urteil vom 24.04.1996, NZA 1996, Seite 1088). Ob dies geschehen ist, unterliegt der gerichtlichen Kontrolle.

Folgender Beispielfall soll dies näher erläutern:

Der Betrieb A hat mehrere Betriebsstätten und zwar in Köln und in Düsseldorf. Die Arbeiter Müller und Schmidt arbeiten beide in der Betriebsstätte in Düsseldorf. Der Arbeiter Müller wohnt in Düsseldorf und der Arbeiter Schmidt wohnt in Köln. Der Arbeiter Schmidt muss jeden Tag mit dem PKW oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln zu seinem Arbeitsplatz nach Düsseldorf fahren. In der Arbeitsstätte in Köln wird eine Stelle frei, die arbeitgeberseitig unbedingt sofort besetzt werden muss. Die Arbeiter Müller und Schmidt sind für diese offene Stelle gleich geeignet. Trotz der vorgenannten beschriebenen Wohnsitze entschließt sich der Arbeitgeber dazu, den Arbeitnehmer Müller, der in Düsseldorf wohnt, nach Köln zu versetzen, was zur Folge hat, dass der Arbeitnehmer Müller jeden Tag mit öffentlichen Verkehrsmitteln oder mit seinem PKW nach Köln fahren muss, während es selbstverständlich billigem Ermessen entsprechen würde, dass nicht der Arbeitnehmer Müller von Düsseldorf nach Köln versetzt wird sondern der Arbeitnehmer Schmidt, der ohnehin schon in Köln wohnt. Diese Versetzung entspricht daher nicht billigem Ermessen. Obwohl diese Entscheidung nicht billigem Ermessen entspricht, entscheidet sich der Arbeitgeber dazu, den Arbeitnehmer Müller nach Köln zu versetzen. Der Arbeitnehmer Müller hält die Versetzung berechtigterweise für unbillig und weigert sich, die Arbeitsstelle in Köln anzutreten. Trotz der Tatsache, dass der Arbeitgeber sein Versetzungsrecht nicht nach billigem Ermessen ausgeübt hat, kann dies für den Arbeitnehmer Müller ein böses Erwachen geben. Trotz heftiger Kritsierung hat das Bundesarbeitsgericht eher versteckt in NZA 2015, Seite 860, hierzu folgendes entschieden:

Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts – sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist – nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der durch das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung, u.a. des Inhalts der Arbeitsleistung, vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung (vorliegend der Versetzung) feststeht. Dies hat zwei Konsequenzen:

1. Der Arbeitnehmer, der durch ein unbilliges Weisungsrecht betroffen ist, muss durch die Gerichte für Arbeitssachen die Feststellung erreichen, dass die Versetzung unbillig ist.
2. Hält er sich ohne eine rechtskräftige Entscheidung für Arbeitssachen nicht an die unbillige Weisung, erlebt er ein böses Erwachen, denn er begeht damit eine Arbeitsverweigerung, die zur außerordentlichen oder ordentlichen fristgemäßen Kündigung führen kann.

Wie bereits oben gesagt, ist diese Entscheidung heftig kritisiert worden und wird aller Voraussicht nach in einer Revision beim Bundesarbeitsgericht erneut überprüft werden. Zurzeit bedeutet dies aber, dass der Arbeitnehmer sich auch an eine unbillige Weisung halten muss. Dies gilt natürlich nicht nur für Versetzungen sondern auch für Weisungen anderer Art bezüglich des Inhaltes und der Zeit der Arbeitsleistung. Dies gilt z.B. natürlich nicht, wenn jemand als kaufmännischer Angestellter eingestellt wurde und nun der Arbeitgeber den Arbeitnehmer im Wege der Weisung auf einen z.B. mit schweren körperlichen Tätigkeiten verbundenen gewerblichen Arbeitsplatz versetzt. Einer solchen Weisung braucht der Arbeitnehmer selbstverständlich nicht zu folgen, wenn nicht bereits im Arbeitsvertrag eine solche Versetzung vereinbart ist. Da aber die Abgrenzung zwischen einer unwirksamen Weisung und einer unbilligen Weisung häufig sehr schwer ist, sollte der Arbeitnehmer im Zweifelsfall auch einer eventuell unwirksamen Weisung Folge leisten, damit er nicht seinen Arbeitsplatz aufs Spiel setzt.

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Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

Jörg Fröhling, Hellweg 13, 59597 Erwitte

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Die meisten Arbeitgeber und Arbeitnehmer wissen, dass der Arbeitnehmer in einem Kleinbetrieb, also in dem nicht mehr als 10 Mitarbeiter beschäftigt werden oder wenn der Arbeitgeber noch kein halbes Jahr in dem Betrieb beschäftigt ist, keinen Kündigungsschutz genießt. Dies bedeutet, dass von der grundsätzlichen Rechtsmäßigkeit einer solchen Kündigung auszugehen ist, auch wenn kein Kündigungsgrund besteht. Die Grenze ist lediglich die Treuwidrigkeit oder Sittenwidrigkeit, allerdings neuerdings als Hürde auch das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz.

So hat ein Arbeitgeber zwar wohl gemeint aber ungeschickt in einer Kündigung wie folgt formuliert:

“…… seit über zwanzig Jahren gehen wir nun beruflich gemeinsame Wege. Wir haben in dieser Zeit viel erlebt, auch manche Veränderung. Inzwischen bist du pensionsberechtigt und auch für uns beginnt ein neuer Lebensabschnitt in der Praxis. Im kommenden Jahr kommen große Veränderungen im Laborbereich auf uns zu. Dies erfordert eine Umstrukturierung unserer Praxis. Wir kündigen deshalb das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der vertraglichen Frist zum 31.12.2013.”

In dieser Kündigung hat das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 23.07.2015, NZA 2015, Seite 1380, einen Verstoß gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gesehen und zwar in der Form der Altersdiskriminierung. Das Bundesarbeitsgericht hat diese Kündigung trotz der Tatsache, dass es sich um einen Kleinbetrieb handelte, für unwirksam angesehen.

Das Bundesarbeitsgericht hat die Kündigung unmittelbar am allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz gemessen. Dies bedeutet natürlich, dass solche Kündigungen erst recht unwirksam sind, wenn das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist, wenn der Arbeitgeber also ein Kündigungsgrund braucht. In solchen Fällen wird eine solche Kündigung als sozialwidrig angesehen.

Ein Tipp zum Schluss:

Die meisten Arbeitgeber und Arbeitnehmer gehen davon aus, dass das Arbeitsverhältnis automatisch endet mit Vollendung des für den Bezug einer Regelaltersrente maßgeblichen Lebensalters. Dies ist nicht richtig. Besteht keine tarifvertragliche Regelung, keine Regelung in einer Betriebsvereinbarung oder in einem Arbeitsvertrag, endet das Arbeitsverhältnis nicht mit Vollendung des für den Bezug einer Regelaltersrente das maßgeblichen Lebensalter. Ein solches Arbeitsverhältnis muss gekündigt werden oder es bedarf eines Aufhebungsvertrages.

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Häufig besteht Streit zwischen den Parteien, ob der Arbeitnehmer Fahrten von der Firma zur Arbeitsstelle als Arbeitszeit bezahlt bekommt. Teilweise wird die Zeit voll bezahlt, teilweise zur Hälfte und teilweise gar nicht. Die Rechtsprechung war hier bis jetzt nicht ganz eindeutig. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 25.04.2018, Az.: 5 AZR 424/17 hier Klarheit gebracht.

Hat der Arbeitnehmer seine Tätigkeit an einer auswärtigen Arbeitsstelle zu erbringen, leistet er mit den Fahrten zum Kunden und zurück vergütungspflichtige Arbeit, unabhängig davon, ob Fahrtantritt und Fahrtende vom Betrieb des Arbeitgebers oder von der Wohnung des Arbeitnehmers aus erfolgen.

Wichtig ist allerdings, dass es hiervon Abweichungen in Tarifverträgen gibt. So sagt der allgemeinverbindliche Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe in § 3 Ziff. 4, dass die Arbeitszeit beginnt und endet an der Arbeitsstelle, sofern zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine andere Vereinbarung getroffen wird.

Wie bereits gesagt, ist dieser Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe allgemeinverbindlich, er gilt also auch zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern, die nicht tarifgebunden sind. Dies bedeutet also, dass im Baugewerbe, falls zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nichts anderes vereinbart wurde, die Zeit zwischen der Anreise zur Arbeitsstelle und zurück nicht als Arbeitszeit gilt.

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Seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20.01.2009, umgesetzt etwa vom Bundesarbeitsgericht mit Entscheidung vom 24.03.2009, schien geltendes Recht, dass Arbeitnehmer trotz jahrelanger Arbeitsunfähigkeit ihre Urlaubsansprüche ansammeln konnten und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Jahre zurückliegenden Urlaubsansprüche eine Abgeltung fordern konnten.

Diese Rechtssprechung hat der Europäische Gerichtshof zwar mit Urteil vom 22.11.2011 nicht voll revidiert aber ausgesprochen, dass der Grundsatz des jahrelangen Ansammelns von Urlaubsansprüchen staatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten wie etwa Tarifverträgen, nicht entgegen stehen, die die Möglichkeit für einen während mehrerer Bezugszeiträume arbeitsunfähigen Arbeitnehmers Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub anzusammeln, dadurch einschränken, dass Sie einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten vorsehen, nach dessen Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt.

Nimmt man dieses Urteil beim Wort, bedeutet dies eigentlich nur, dass ein jahrelanges Ansammeln nicht möglich ist, wenn z. B. ein Tarifvertrag oder ein Gesetz vorsieht, dass der Urlaubsanspruch erst 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres automatisch verfällt.

Trotzdem hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 07.08.2012 den Rechtsgedanken des
Europäischen Gerichtshofs aufgenommen und festgestellt, dass bei dauererkrankten Arbeitnehmern § 7 Abs. 3 Satz 3 Bundesurlaubsgesetz, wonach im Fall der Übertragung der Urlaub in den ersten drei Monaten des Folgejahres gewährt und genommen werden muss, unionsrechtskonform so auszulegen ist, dass der Urlaubsanspruch 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres automatisch verfällt.

Dies bedeutet für die Praxis, dass bei dauererkrankten Arbeitnehmern ein jahrelanges Ansammeln der Urlaubsansprüche nicht mehr möglich ist.

Ein Beispiel:

Der Arbeitnehmer erkrankt am 01.01.2010. Das Arbeitsverhältnis des immer noch erkrankten Arbeitnehmers endet am 01. Juli 2012. Da die 15 Monate nach dem Ende des Urlaubsjahres 2010 am 01.03.2012 abgelaufen sind, ist der Urlaubsanspruch des Jahres 2010 verfallen und kann nicht mehr im Wege der Abgeltung verlangt werden.

Anders ist das für den Anspruch für das Jahr 2011. Hier kann in vollem Umfang die Urlaubsabgeltung verlangt werden.

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Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht
Jörg Fröhling, Hellweg 13, 59597 Erwitte, Tel.: 0 29 43 / 79 94

Anfang August gab es die zweite Kündigungswelle für viele „Schlecker-Frauen“.

Fachanwalt für Arbeitsrecht Jörg Fröhling, sieht durchaus eine Chance, mit einer Kündigungsschutzklage eine
Verlängerung des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Zeit zu erreichen.

Angriffspunkte gegen die zweite Welle der Kündigungen sieht Rechtsanwalt Fröhling darin, dass § 622 BGB, der die Schriftlichkeit von Kündigungen vorsieht, ggf. nicht beachtet wurde.
Eine schriftliche Kündigung setzt eine Unterschrift voraus. Hier fehlt es nach Auffassung des Rechtsanwaltes Fröhling, weil nur, jedenfalls in dem von Rechtsanwalt Fröhling bearbeitenden Fall, eine Abkürzung oder eine Paraphe der Unterschrift vorliegt.

Hierbei ist im Übrigen noch Folgendes zu beachten: Ein Mangel der Unterschrift kann auch noch außerhalb der in § 4 Kündigungsschutzgesetz geregelten 3-Wochen-Frist für eine Kündigungsschutzklage geltend gemacht werden, da die Frist nach § 4 Kündigungsschutzgesetz zur Erhebung der Kündigungsschutzklage in Höhe von 3 Wochen erst beginnt mit Zugang der schriftlichen Kündigung.

Wenn aber keine schriftliche Kündigung vorliegt, hat die Frist noch nicht zu laufen begonnen.

Sollten Sie Fragen dazu haben, wenden Sie sich bitte an:

Rechtsanwälte Fröhling, Albers &Kollegen
Hellweg 13,
59597 Erwitte
Tel.: 0 29 43 / 79 94

e-Mail:

info@anwalt-erwitte.de
Internet: www.anwalt-erwitte.de

Ihr Ansprechpartner:
Rechtsanwalt Jörg Fröhling

Die heutige Mandanteninfo betrifft eine in der Praxis nicht selten vorkommende Fallgestaltung.

Häufig wird in Arbeitsverträgen vereinbart, dass der Arbeitgeber berechtigt ist, den Arbeitnehmer nach Ausspruch einer Kündigung von der Arbeit freizustellen.

Dies ist im Übrigen nicht selbstverständlich. Da der Arbeitnehmer auch einen Anspruch hat auf Beschäftigung, muss ein Freistellungsrecht im Arbeitsvertrag vereinbart worden sein.

Eine Freistellungsklausel empfiehlt sich häufig z. B. bei Verträgen mit Außendienstmitarbeitern, da der Arbeitgeber bei Weiterbeschäftigung nach Ausspruch einer Kündigung eine Abwerbung von Kunden befürchtet.

Da der Arbeitgeber sich andererseits häufig noch eine Option offen halten lassen will, den Arbeitnehmer doch noch während der Kündigungsfrist zu beschäftigen, z. B. für eine Nachbearbeitung von Kunden, die an den Außendienstmitarbeiter persönlich gebunden sind, stellt der Arbeitergeber den Arbeitnehmer häufig nur unwiderruflich frei unter Abgeltung von eventuellen Freizeitausgleichsansprüchen und Urlaubsansprüchen.

Eine solche Freistellungserklärung hat allerdings nicht zur Folge, dass auch Urlaubsansprüche abgegolten werden.

Widerrufliche Freistellungen sind nämlich ausnahmslos ungeeignet, um bestehende Resturlaubsansprüche zu erfüllen.

Eine Abgeltung von Urlaubsansprüchen ist nur durch eine unwiderrufliche Freistellung möglich.

Es zeigt sich daher, dass bei der Formulierung von Freistellungserklärungen höchste Sorgfalt geboten ist.

Wenn der Arbeitgeber keine insgesamt unwiderrufliche Freistellung erklären will, muss er in der Formulierung unterscheiden zwischen der widerruflichen Freistellung bezüglich des Freizeitausgleichsansprüchen und der unwiderruflichen Freistellung bei Urlaubsabgeltungsansprüchen. Entsprechendes gilt, wenn der Unternehmer unabhängig von bestehenden  Freizeitausgleichungsansprüchen widerruflich während der Kündigung freistellen will.

Folgende Formulierung ist dann, wenn der Arbeitgeber differenzieren will, geboten:

„Wir stellen Sie hiermit widerruflich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei unter Abgeltung etwaiger Freizeitausgleichsansprüche und unwiderruflich zur Abgeltung von etwaigen Urlaubsansprüchen.“

Am Rande sei noch angemerkt, dass es bis vor kurzem noch die Problematik gab, dass bei einer unwiderruflichen Freistellung außerhalb der Urlaubsabgeltung, dass die Sozialversicherungsträger die Auffassung vertraten, dass bei einer unwiderruflichen Freistellung kein Arbeitsverhältnis mehr bestand im sozialversicherungsrechtlichen Sinne.

Dies hatte zur Folge, dass der Arbeitnehmer während einer unwiderruflichen Freistellung außerhalb der Urlaubsabgeltung keinen sozialversicherungsrechtlichen Schutz mehr in Anspruch nehmen konnte. Er war z. B. nicht mehr krankenversichert.
Dieser Praxis ist das Bundessozialgericht entgegen getreten und die unwiderrufliche Freistellung ist wieder sozialversicherungsrechtlich unschädlich. Darauf hatten wir allerdings bereits in unserer Mandanteninfo vom 29.05.2009 hingewiesen.

Der besondere Hintergrund dieser Mandanteninfo ist, dass das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 14 .08.2007 gebilligt hat, dass der Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, die Urlaubsansprüche in der Freistellungserklärung mit bestimmten Tagen zu bezeichnen.

Es wurde mithin gebilligt, dass die oben genannte Formulierung zulässig ist, dass also ganz allgemein der Urlaubsanspruch dadurch erfüllt werden kann, dass der Arbeitnehmer unter Abgeltung von Urlaubsansprüchen während der Kündigungsfrist von der Arbeit freigestellt wird.

Der Arbeitgeber muss keinen bestimmten Zeitraum angeben, sondern kann sich darauf beschränken, dass als Zeitraum die Zeit bis zum Ende der Kündigungsfrist genannt ist.

Mitgeteilt von  Jörg Fröhling

Wichtige neue Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (BAG)
vom 09.11.2006 !

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Entgegen einem weit verbreiteten Vorurteil sind, um eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen, keineswegs zunächst drei Abmahnungen erforderlich. In der Regel ist eine einzige Abmahnung ausreichend und erforderlich.

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Richtig oder falsch?

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